La loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits des fonctionnaires vient de modifier la situation des fonctionnaires en matière de cumul d’activités.
Cette loi rappelle que les fonctionnaires doivent consacrer l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées et ne peuvent exercer à titre professionnel une activité lucrative de quelque nature que ce soit.
Ce document présente notamment les applications de ce principe pour les fonctionnaires souhaitant créer ou reprendre une entreprise et les dérogations à cette interdiction. Le décret du 27 janvier 2017 précise les conditions d’application de ces nouvelles dispositions.
Les fonctionnaires qui ont créé ou repris une entreprise avant l’entrée en vigueur de cette loi, ont 2 ans, à compter du 21 avril 2016, pour se conformer à ces nouvelles obligations.
Droits en matière de cumul d’activités
Fonctionnaire à temps plein souhaitant créer une entreprise
Un fonctionnaire à plein temps n’a pas le droit :
- de créer ou de reprendre une entreprise commerciale ou artisanale, même en tant que micro-entrepreneur,
- de participer aux organes de direction de sociétés ou d’associations à but lucratif.
Pour contourner cette interdiction :
1 – le fonctionnaire a la possibilité de demander l’autorisation à son autorité hiérarchique de passer à temps partiel (qui ne peut être inférieur au mi-temps) en vue de reprendre ou de créer une entreprise.
Il doit adresser sa demande écrite d’autorisation trois mois au moins avant la date de création ou de reprise de l’entreprise. Si le fonctionnaire remplit les conditions, l’autorité hiérarchique saisit, par téléservice et dans les 15 jours suivant la date de réception de la demande, la commission de déontologie qui est chargée d’examiner la compatibilité du projet avec les fonctions exercées. La commission rend un avis dans un délai de 2 mois à compter de sa saisie.
Cet avis s’impose à l’agent. L’administration peut solliciter dans un délai d’1 mois un nouvel avis à la commission qui a également 1 mois pour le rendre.
En cas de réponse favorable à l’agent, le cumul est alors possible pendant une durée de 2 ans. Cette autorisation peut être renouvelée pour un an, après dépôt d’une nouvelle demande d’autorisation.
2 – le fonctionnaire a la possibilité d’exercer une activité lucrative à titre accessoire
Parmi les activités exercées à titre accessoire susceptibles d’être autorisées figurent, pour les micro-entrepreneurs, les activités de services à la personne.
Le fonctionnaire doit adresser à l’autorité dont il relève une demande écrite qui indique notamment la nature de cette activité et les conditions de rémunération. L’activité doit être compatible avec les fonctions confiées au fonctionnaire et ne doit pas affecter leur exercice. L’activité peut être exercée sous le régime du micro-entrepreneur.
L’autorité hiérarchique notifie sa décision au fonctionnaire dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande. En l’absence de réponse expresse écrite dans ce délai, la demande d’autorisation est réputée rejetée. En cas de réponse favorable, l’activité accessoire pourra être exercée sans limitation dans le temps.
Fonctionnaire à temps incomplet ou non complet inférieur à 70 % souhaitant créer une entreprise.
Il s’agit des fonctionnaires qui ne choisissent pas leur quotité de travail. Ils peuvent exercer une activité indépendante, quelle que soit sa nature, sans limitation dans le temps, si l’activité n’est pas incompatible avec les obligations de service et si cette activité ne porte pas atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance ou à la neutralité du service public.
Cette activité doit être déclarée à l’autorité hiérarchique. La déclaration mentionne la forme et l’objet social de l’entreprise, son secteur et sa branche d’activité.
Statut social et fiscal en cas de cumul
Situation sociale
Le fonctionnaire continue de cotiser auprès des caisses dont il relevait jusqu’à présent. Ses nouveaux revenus, quant à eux, donneront lieu au versement de cotisations auprès du régime général des salariés ou des travailleurs non salariés (TNS), selon la structure juridique choisie. Les remboursements de frais de santé seront effectués par le régime dont relève l’activité principale.
Situation fiscale
Le fonctionnaire continue de déclarer ses traitements dans la catégorie des « traitements et salaires » (TS). Les revenus tirés de sa nouvelle activité seront, en fonction de la structure juridique choisie et de l’activité exercée, déclarés dans la catégorie :
- soit des « bénéfices industriels ou commerciaux » (BIC),
- soit des « bénéfices non commerciaux » (BNC),
- soit des « bénéfices agricoles » (BA),
- soit des « traitements et salaires » (TS).
Départ temporaire ou définitif du fonctionnaire pour créer une entreprise
Le fonctionnaire cessant définitivement ou temporairement ses fonctions doit informer par écrit 3 mois avant le début de son activité son autorité hiérarchique de son intention de créer une entreprise. Le dossier de saisine comprend notamment une appréciation du projet par les autorités dont l’agent a relevé au cours des 3 années précédant le début de l’activité. La commission apprécie si l’activité qu’exerce ou que projette d’exercer le fonctionnaire risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service.
Le fonctionnaire de la fonction publique d’Etat, en cas de démission définitive pour création ou reprise d’entreprise, peut prétendre à une indemnité d’un montant maximal de 2 ans de rémunération brute annuelle. Son montant peut être modulé en fonction de l’ancienneté de l’agent dans l’administration.
Pour en bénéficier, il convient de communiquer dans un délai de 6 mois aux services de l’Etat le K-bis attestant de l’existence juridique de l’entreprise, puis de transmettre, à l’issue du premier exercice, les pièces justificatives permettant de vérifier la réalité de l’activité. Cette indemnité est versée, pour moitié, lors de la communication du K-bis, et, pour l’autre moitié, après vérification de la réalité de l’activité de l’entreprise.
Les fonctionnaires se situant à 5 années ou moins de l’âge d’ouverture de leur droit à pension de retraite ne peuvent pas en bénéficier.
Le fonctionnaire de la fonction publique territoriale, en cas de démission définitive pour création ou reprise d’entreprise, peut bénéficier d’une indemnité de départ volontaire.
Les conditions d’attribution de l’indemnité et son montant sont fixés par la collectivité territoriale (ou l’établissement public local) après avis du comité technique paritaire, en fonction notamment de l’ancienneté de l’agent. Son montant ne peut excéder le double de la rémunération brute annuelle perçue par l’agent au cours de l’année civile précédant celle du dépôt de sa demande de démission. Cette indemnité est versée en seule fois lorsque la démission est devenue effective.
Ne peuvent en bénéficier les agents qui démissionnent moins de 5 ans avant la date d’ouverture de leurs droits à pension de retraite.
